Éditions Sorman

Les mêmes principes sont applicables aux délégations de service public (avis CADA n° 20161732) ainsi qu’aux concessions d’aménagement (20161978) et aux appels à projet (avis 20160417). Ce droit d’accès doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions de l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration, lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales (avis 20062458). À ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants qui devront être occultés :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ;
- les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres).

Une indispensable protection du secret industriel
Dans une décision récente du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (avis n° 375529), le Conseil d’État a précisé la portée des informations protégées au titre du secret industriel et commercial. Après avoir rappelé le principe selon lequel au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. La Haute juridiction a jugé que, parmi ces éléments ainsi protégés reflétant la stratégie commerciale, était inclus le bordereau des prix unitaires. Cette jurisprudence ne change pas l’état de droit existant pour les entreprises non retenues, selon lequel leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.
En revanche, cette jurisprudence a conduit la CADA à ajuster les solutions retenues jusque-là pour les documents relatifs à l’entreprise attributaire. D’une part, s’agissant de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la Commission, s’est conformée à la solution dégagée par le Conseil d’État (avis n° 20161106). D’autre part, la commission a estimé qu’il y avait lieu d’appliquer les mêmes solutions à la décomposition du prix global et forfaitaire et au détail quantitatif estimatif, dans la mesure où le principe dégagé par le Conseil d’État conduit à regarder également ces éléments comme couverts par le secret en matière commerciale et industrielle (n° 20161778). La CADA en déduit qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

Jacques KIMPE le 21 juin 2018 - n°406 de La Lettre des Finances Locales