Éditions Sorman

Définir la nature et l’étendue des besoins
La commune doit estimer la valeur du contrat selon une méthode objective, correspondant au chiffre d’affaires total HT du concessionnaire pendant la durée du contrat (art. R. 3121-1, code de la commande publique ; CCP). Rappel : pour qualifier un contrat de délégation de service public, le juge vérifie l’objet du contrat et les modalités de rémunération du cocontractant qui doivent être substantiellement liées aux résultats de l’exploitation de l’activité (CE, 20/10/2006, n° 289234).
Pour estimer la valeur du contrat, la commune peut prendre en compte plusieurs éléments, notamment (art. R. 3121-2, CCP) :
- la valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ;
- les recettes perçues sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte de la commune ou d’autres personnes ;
- les paiements effectués par la commune ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier octroyé au concessionnaire ;
- la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession ;
- les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession ;
- la valeur de toutes les fournitures et services mis à la disposition du concessionnaire par la commune, à condition qu’ils soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services ;
- toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

S’assurer de la transparence de l’évaluation
La valeur du contrat à prendre en compte pour déterminer les règles procédurales applicables est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession ou, lorsqu’un avis n’est pas prévu, au moment où la commune engage la procédure de passation (art. R. 3121-4, CCP).
Pour assurer l’égalité de traitement entre les candidats et la transparence de la procédure, la commune doit préciser dans les documents de la consultation la méthode de calcul retenue. Si la procédure est lancée sur une mauvaise estimation de la valeur du contrat, la commune peut voir sa responsabilité engagée et le contrat annulé par le juge.
Remarque : il existe toutefois une certaine souplesse. En effet, lorsque la valeur du contrat, au moment de l’attribution, est supérieure de plus de 20 % à sa valeur précédemment estimée et qu’elle excède alors le seuil, une nouvelle procédure de passation est mise en œuvre si les règles procédurales applicables aux contrats dont la valeur excède ce seuil n’ont pas été respectées (art. R. 3121-4 al. 2, CCP). Ainsi, lorsque la différence entre la valeur du contrat estimée au moment de l’attribution et la valeur estimée en amont du lancement de la procédure est inférieure ou égale à 20 %, la commune n’est pas tenue d’engager une nouvelle procédure, même si la valeur du contrat excède le seuil et même si toutes les obligations procédurales s’attachant au seuil n’avaient pas été mises en œuvre initialement.
La durée du contrat de concession est limitée : la commune la détermine en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire (art. L. 3114-7, CCP).

La notion d’investissement est large
Pour déterminer la durée du contrat de concession, les investissements s’entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux à réaliser pendant la durée du contrat de concession, lorsqu’ils sont nécessaires à l’exploitation des travaux ou des services concédés (art. R. 3114-1, CCP). La notion d’investissement est très large et peut comprendre les travaux de renouvellement ou les dépenses liées aux infrastructures, aux droits d’auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation.

L’encadrement de la durée de la concession
Pour les contrats de concession d’une durée supérieure à 5 ans, la durée du contrat ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il amortisse les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l’exécution du contrat (art. R. 3114-2, CCP).
En revanche, dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à 20 ans sauf examen préalable par le directeur départemental des finances publiques, à l’initiative de la commune ou de l’EPCI, des justifications de dépassement de cette durée. Les conclusions de cet examen sont communiquées aux conseillers municipaux ou communautaires avant qu’ils délibèrent (art. L. 3114-8, CCP).
Ministère de l’Économie, DAJ.

Gaël Gasnet le 14 mai 2021 - n°469 de La Lettre des Finances Locales