Éditions Sorman

La subvention répond à trois critères cumulatifs permettant de la distinguer des autres formes de financement des associations :
- l’initiative du projet ne provient pas de l’autorité administrative qui finance ;
- la collectivité ne peut obtenir une contrepartie directe au versement de la subvention ;
- l’association ne peut revendiquer un droit à la subvention (caractère discrétionnaire de la décision d’octroi).

Pas de subvention destinée à financer un besoin exprimé par la collec­tivité
C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration pour elle-même qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.
La distinction entre subventions et marchés publics ne repose pas sur l’objet du contrat, mais sur l’existence d’un besoin préalablement défini par l’administration, pour la satisfaction duquel elle recourt aux services d’un prestataire rémunéré. Il s’agit, dans cette hypothèse, d’un marché public.

L’initiative du projet ne peut pas venir de la collectivité
La subvention constitue donc une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public. La notion d'initiative recouvre non seulement l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition (circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics (JO n° 179 du 4/08/2006, p. 11665).

DSP ou marchés publics si la collectivité bénéficie d’une contrepartie directe ou équivalente
En revanche, les dépenses engagées dans le cadre des marchés publics ou des délégations de service public sont contractualisées à condition qu’il y ait une contrepartie directe, indirecte ou équivalente. A contrario, si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière, il ne peut y avoir ni marché public ni délégation de service public.

Attention : la requalification peut être lourde de conséquences
La requalification d’une subvention en marché public ou DSP est une menace juridique considérable car elle entraîne l'annulation de la décision de signer la convention au motif que la procédure de passation du marché public ou de la délégation de service public n'a pas été respectée. Concrètement, cela peut entraîner l'annulation du contrat et, en conséquence, la nécessité d'assurer en régie l'exploitation du service public en attendant la passation régulière d'un nouveau contrat. Par ailleurs, la requalification par le juge administratif peut entraîner d’autres procédures devant le juge financier (gestion de fait) ou le juge pénal (prise illégale d’intérêt, délit de favoritisme…).

Jacques KIMPE le 17 février 2011 - n°243 de La Lettre des Finances Locales